Desarrollo del Contrato hasta su naturaleza
Administrativa.
El contrato, en un sentido amplio, lo podemos definir
como un acuerdo entre partes del que nacen obligaciones
recíprocas y para el que, dada su trascendencia social y
económica, la Ley, establece unas normas y consecuencias
jurídicas.
Dado que, como hemos visto en los antecedentes
históricos, el origen y esencia de los contratos
está en el contrato civil o privado, no podemos obviar una
referencia, aunque breve, al concepto de contrato en el Derecho
Civil.
Según nuestro Código
Civil, las obligaciones nacen de los contratos,
cuasicontratos, delitos o
cuasidelitos, faltas y de la
ley.
Así pues, jurídicamente, las obligaciones
nacen, bien por imposición de una ley, o bien por la
propia voluntad de una persona de
contraer obligaciones respecto de otra, mediante un contrato. El
contrato se configura así como una de las fuentes de las
obligaciones jurídicas y, en este sentido, el propio
Código Civil, en su art. 1309 lo define diciendo que: "
Contrato, es una convención en virtud de la cual una o
más personas se obligan para con otra u otras, o
recíprocamente, a dar, hacer o no hacer alguna cosa".
Ahí recae la concepción civil del
Contrato.
Visto el concepto jurídico de contrato, resulta
interesante hacer una breve referencia a los dos grandes grupos en los que
se suelen englobar las distintas modalidades de contratos, en
función de los sujetos que en él intervienen y de
la normativa de aplicación; por un lado, tenemos los
contratos privados, que son aquellos en que las partes
intervinientes persiguen intereses meramente particulares y se
mantienen en situación de igualdad
respecto a los derechos y obligaciones recíprocas que
nacen del contrato. Tales contratos privados están
regulados con carácter general en el Derecho Civil, y con
carácter especial, en el Derecho
Mercantil y en Derecho
Laboral, siendo extremadamente general.
Junto con los contratos privados, completan el marco
jurídico contractual de los llamados Contratos
Administrativos, a los que, por intervenir como sujeto del
contrato una Administración Pública e incidir
determinadas circunstancias directamente relacionadas con la
satisfacción de necesidades de carácter
público, se les otorga una regulación
específica sujeta al Derecho Administrativo.
En resumen de lo anterior, por parte de la doctrina, no
hay ni puede haber ningún contrato que no se ajuste a los
cánones del Derecho Privado. Finalmente hay quienes
sostienen la existencia de dos tipos de contrato: a) contratos de
Derecho Privado; b) contratos de Derecho
Público. Se sigue últimamente lo que dice esta
corriente, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. El Contrato típico de
Derecho Público es el Contrato Administrativo, vale decir,
el celebrado entre la Administración Pública y un
particular o entre dos órganos administrativos con
personalidad
de Derecho Público.
Constituyen éstos últimos, el objeto de
este trabajo, y a ellos nos vamos a dedicar.
Contratos Administrativos.
Debido a la gran cantidad y diversidad de cuestiones que
maneja el Estado por la vía de la función
administrativa, la Administración Pública tiene la
necesidad de realizar convenios y contratos que le permitan
efectuar acciones que la habiliten para el logro de sus fines,
para lo cual es indispensable que entable relaciones con los
particulares, ya que necesita de éstos en virtud de que el
Estado no tiene a su alcance todos los bienes o servicios que
requiere. En este sentido, la Administración
Pública realiza una serie de contratos, como los de obra
pública y suministro (típicos contratos
administrativos), así como los de arrendamiento,
compraventa, donación, etc. Éstos últimos se
encuentran en el campo del derecho privado.
Son entonces los contratos administrativos, en general,
aquellos en que interviene la Administración
Pública en cualquiera de sus esferas, además que
para que el contrato sea administrativo debe tener por objeto la
satisfacción directa de una necesidad pública. Por
lo que son elementos característicos del contrato
administrativo por un lado el interés general como causa
del mismo, el servicio público como el objeto, la forma
como requisito esencial, la desigualdad de las partes, la
jurisdicción especial y la especialidad legal.
Nace así la figura de los contratos
administrativos, diferenciados de los contratos civiles en
función del sujeto, del objeto y de la causa del contrato,
con una regulación jurídica específica
(caracteres que desarrollaremos con mayor profundidad más
adelante), determinada fundamentalmente por una doble
exigencia:
- Las peculiaridades de los procedimientos de actuación de la Administración Pública, derivadas, ente otros motivos, de la necesidad de controlar el gasto público, así como garantizar la igualdad de oportunidades entre los ciudadanos.
- La peculiaridades derivadas de la salvaguarda del interés público a la hora de garantizar el bien fin del objeto contractual, y las que, a tal efecto, se derivan de la posición dominante de la Administración.
Teniendo en cuenta éstos criterios como
referencia, interesa resaltar que cuando la Administración
necesita contratar con un tercero lo hará mediante un
contrato administrativo o mediante un contrato privado,
dependiendo de la voluntad del legislador la determinación
de las modalidades de contratos que, en un momento social
determinado, adquieran la condición de administrativos, en
función de la propia evolución histórica de
la actividad administrativa.
Ya que la Administración Pública puede
celebrar contratos de Derecho Privado, un problema de
difícil solución es el relativo a las
características que permiten diferenciar un contrato
administrativo de uno de Derecho Privado, por ejemplo la
diferencia entre un contrato de suministro y un contrato de
compra-venta, entre
otros. Por lo anterior se han señalado los siguientes
criterios:
- Subjetivo. Considera que son contratos administrativos los que celebra la Administración Pública o los concluidos por ésta obrando como poder público.
- El de la jurisdicción. Son contratos administrativos, aquellos cuyo juzgamiento corresponde a la jurisdicción Contencioso – Administrativa.
-
Formal. Serán contratos administrativos
los concluidos por la Administración Pública
siguiendo el procedimiento especial de licitación u
otro medio reglado para contratar.
Los criterios o caracteres como se mencionan por
otros sectores, expuestos para distinguir los contratos
administrativos no son los únicos. La misma
evolución de este tipo de instrumentos nos permite
ampliar esos criterios o caracteres, los cuales expondremos
en breve:
- Del servicio público. Contrato Administrativo es el celebrado por la Administración para asegurar el funcionamiento de los servicios públicos.
- Cláusulas exorbitantes. "Son estipulaciones cuyo objetivo es conferir a las partes derechos u obligaciones ajenos por su naturaleza a aquellos que son susceptibles de ser libremente consentidos por una persona en el marco de las leyes civiles o comerciales". Las ventajas son siempre para el estado, lo cual determina que se rompa el principio de igualdad de partes, que es fundamental en el Derecho Privado y que en éste daría lugar a la ilicitud o nulidad. Son ejemplos de cláusulas exorbitantes: la rescisión unilateral, las cláusulas penales y la obligación de ejecución forzosa del contrato.
- Calificación Legislativa. Cuando exista una norma legal, la cual establece que ciertos contratos son de índole administrativa y que, por tal motivo, se sujetarán a un régimen de Derecho Público, sin importar la naturaleza misma del contrato, sino la disposición expresa de la ley.
- Limitación de la Libertad Contractual de las partes. El ente público que requiera celebrar un contrato debe constreñirse a acatar todas las disposiciones legales que respecto del caso particular se hayan dictado, de tal suerte que su actuación no es enteramente libre y mucho menos arbitraria; por su parte el contratista deberá cumplir con ciertos requisitos y ajustarse también a las disposiciones legales y condiciones impuestas por el ente público, por lo que también ve restringida su libertad contractual.
- Mutabilidad del Contrato. Es una característica peculiar de los contratos administrativos el que por motivos de interés público se puedan dar y justificar modificaciones en sus cláusulas, lo que permite que el ente público tenga una amplitud y flexibilidad en sus relaciones contractuales, situación que no es posible en los contratos de Derecho Privado.
Elementos del Contrato
Administrativo.
El Contrato Administrativo está configurado por
una serie de elementos, objetivos,
subjetivos y formales, que deben concurrir en debida forma para
que el contratos se constituya válido. La Doctrina
establece que basta la concurrencia de vicios en uno de los
elementos para que el contrato se torne ineficaz.
La validez de la relación contractual exige la
presencia de determinados elementos esenciales, sin los cuales no
habrá contrato. Así como también el Contrato
Administrativo esta compuesto por elementos no esenciales, los
cuales le son muy característicos. Éstos dos tipos
de elementos se desarrollaran a continuación.
Elementos Esenciales.
Sujetos.Por lógica, los sujetos por una parte, el
particular y por la otra, el ente de la administración
pública que pretende celebrar un contrato. En lo que
respecta al particular, no basta tener la capacidad de
ejercicio que señala la legislación civil, sino
que además, si se trata de personas jurídicas,
sus representantes deben acreditar fehacientemente su
personalidad. Es oportuno mencionar que la capacidad del
particular se rige tanto por normas de Derecho Privado como de
Derecho Público. Con relación a la
Administración Pública, su competencia para
contratar la reconoce la Constitución en su
Artículo 234: " Cuando el Estado tenga que celebrar
contratos para realizar obras o adquirir bienes...
deberán someterse dichas obras o suministros a
licitación pública, excepto en los casos
determinados por la ley". Entonces tal elemento parte de que
uno de los contratantes debe ser la Administración
Pública y el otro una persona natural o
jurídica.
Consentimiento. Es la manifestación
recíproca del acuerdo completo de dos personas con
objeto de obligarse cada una a una prestación respecto
de la otra u otras. Presupone el acuerdo de voluntades de los
contratantes, si bien la forma de manifestarlo es diferente en
cada uno, ya que la persona natural o jurídica lo
externa en forma simple y llana, como lo haría
respetando las normas del Derecho Privado; pero en el caso de
la Administración Pública, el consentimiento va
precedido de ciertos requisitos legales que debe satisfacer,
como la convocatoria y licitación pública, si es
el caso. Ahora bien, esa coincidencia de voluntades que ya
vimos que es distinta, es más compleja para el lado de
la Administración Pública, lo cual explicaremos
seguidamente y al momento del perfeccionamiento del contrato.
El consentimiento tiene además la siguiente
característica:
Capacidad. Presupuesto
ineludible del consentimiento, la cual implica aptitud para ser
sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas. Ahora
bien, nos interesa un poco más conocer la capacidad de
la Administración, la competencia de la
administración es el conjunto de facultades que se le
han atribuido; es la competencia para al
Administración Pública lo que la
capacidad es para los particulares. Esto se explica porque las
entidades del Estado no pueden contratar libremente, sino
dentro de la esfera señalada por las leyes
administrativas, careciendo, por lo tanto, de eficacia aquellos
contratos en que la entidad administrativa contratante no
tuviera facultades para conocer lo pactado en los mimos.
Existen además un conjunto de circunstancias que pueden
alterar las manifestaciones de la voluntad que se expresan en
el consentimiento de las partes, privando de validez al mismo
al ocasionar la formación de una voluntad distinta a la
que debió formarse y que hubiera sido la verdadera
voluntad del sujeto. No entraremos en detalle en tales
circunstancias, basta por lo avanzado de nuestro nivel,
solamente mencionarlas: Error, Violencia o
Dolo.
Objeto. Todo contrato requiere un elemento
objetivo sobre el cual puede recaer la voluntad, el objeto es
el propósito de las partes de generar los derechos y las
obligaciones, el objeto de los contratos administrativos es un
requisito tan esencial, que sin él no se concibe la
existencia, ni se pueden tener por consiguiente, eficacia ni
validez legal. El contenido de los contratos administrativos
está constituido por la prestación o conjunto de
prestaciones a que den lugar. El objeto de éstos
contratos ha de ser desde la ejecución de obras hasta la
gestión de servicios al Estado o la prestación de
suministros al mismo; dice la doctrina que el elemento objetivo
del contrato viene a estar determinado por todas las
finalidades comprendidas dentro de la competencia de la
administración y que quedará asegurada la validez
de un contrato celebrado por un organismo administrativo, en lo
que al objeto corresponde, siempre que dicho organismo sea
competente por razón de la materia,
para llevar a cabo la actividad a cuyo desarrollo se
contrata.
Causa. En los contratos administrativos, la
idea de causa o motivo determinante tiene más
importancia que en los contratos de Derecho Privado, porque
presupone que el interés público o el objetivo de
la institución a que se refiere es a esos contratos. Es,
en fin, en vista del cual una persona se obliga ante otra. Es
lógico pensar que cada uno de los contratantes tenga
diversas razones para obligarse, por un lado, el particular
busca obtener un lucro como causa determinante de su
actuación, mientras que la Administración
tendrá como causa fundamental alcanzar su cometidos o
mejor dicho, el interés público.
La causa se encuentra en todas las obligaciones que
tienen su fuente en la voluntad del individuo, en efecto,
siempre que una persona se obliga lo hace con vistas a un fin
inmediato directo, que la determina a establecer la
obligación. Manifiesta un sector de la doctrina que la
causa para la Administración no existe, o que mejor
dicho, se confunde con el objeto del contrato, es decir, que
uno y otro los constituye la obra o el servicio público.
Tal teoría ha creado divisiones y no se logra crear un
consenso, ya que otros manifiestan que objeto y causa son
perfectamente separables.
Forma.La contratación
administrativa obedece en esto a principios
diametralmente opuestos a los que rigen en materia civil, en
éstos siguiendo la tradición romana, en el cual
se reputaba valedera la obligación o el contrato, que
fuesen hechos en cualquier manera que parezca que alguno se
quiso obligar con otro a realizar un contrato con él. En
Derecho Administrativo la situación es muy distinta, los
representantes de la Administración son gestores de
intereses generales y por ello precisa establecer
garantías para evitar abusos, muy posibles cuado las
actividades cuyo cuidado se tiene no son las propias, y esas
garantías las constituyen los requisitos de forma, los
cuales se consideran como los límites
impuestos a
su actividad, que no puede franquear la administración.
Hauriou precisa éstos puntos de vista haciendo constar
que la Administración es un organismo en parte
automático, en el cual la conciencia
central no puede estar siempre despierta, este elemento de la
conciencia central es suplido por la multiplicidad de
formalidades, por virtud de las cuales entran en el
trámite de la operación varios agentes que se
controlan unos a otros. Partiendo del criterio anterior, la
legislación administrativa salvadoreña ha
regulado un sistema de formalidades que constituyen un elemento
esencial de la contratación administrativa, las cuales
deben ser cumplidas rigurosamente para que el acto
administrativo alcance la debida validez. Por tanto, los
contratos administrativos, lejos de perfeccionarse a tenor de
los preceptos del Código Civil, exigen una determinada
forma legal de celebración, de cuyo cumplimiento se hace
depender precisamente la validez y existencia misma del
contrato por el carácter solemne que los administrativos
tienen. Todo contrato administrativo ha de estar forzosamente
sometido a normas determinadas en los preceptos legales
atinentes.
Régimen Jurídico
Especial.El contrato administrativo está sometido a
un régimen de estricto Derecho Público, solo por
excepción debe remitirse al Derecho Privado. Es a
través de las cláusulas reglamentarias, como la
ley asegura el mantenimiento del interés general, que no
puede quedar al arbitrio de los particulares.
Elementos no Esenciales.
Plazo.El Plazo se determina de acuerdo
con la naturaleza del contrato que se celebra. En unos casos
los contratos demandan plazos muy amplios para que se pueda
operar la amortización de los capitales invertidos
y en otros casos, se fijan plazos breves, como la construcción de un edificio.
Es frecuente que se señalen diversas sanciones
por el incumplimiento del plazo, los contratistas con
frecuencia se comprometen a pagar determinadas cantidades por
el plazo excedido. En ésta última parte opera el
Derecho Administrativo Sancionador.
Conmutabilidad. Los contratos
administrativos se califican como contratos conmutativos,
porque los provechos y gravámenes que corresponden a las
partes, son ciertos y conocidos desde la celebración del
contrato. Éste elemento es la proporción que debe
existir entre las prestaciones que se dan en el contrato, es la
proporción que debe existir en los procesos de
contratación pública; se considera que se
desprende de los principios de igualdad y de justicia.
Intransferibilidad.Al celebrarse un
contrato administrativo, la administración se cerciora
de la idoneidad de su co-contratante, es por ello que en
principio se prohíbe el transferir esos contratos a
otras personas.
Existen excepciones, como en el caso que la ley lo
autorice o que se haya pactado expresamente por las partes. En
los contratos de obra pública la administración
autoriza a los contratistas para que celebren determinados
tipos de contratos con otras personas, como puentes, obras de
arte (por
ejemplo el monumento del boulevard constitución) ,
jardinería y otros análogos.
Licitación. La licitación
es el procedimiento legal y técnico que permite a la
administración pública conocer quienes pueden, en
mejores condiciones de idoneidad y conveniencia, prestar
servicios públicos o realizar obras. Este elemento se
introduce en los contratos administrativos como un mecanismo de
control del
gasto que realizan los entes públicos. Encuentra su
justificación en disposiciones legales, para ser exactos
el artículo 59 de la Ley de Adquisiciones y
Contrataciones de la Administración Pública, en
adelante LACAP. Para Rafael Bielsa, la licitación
pública "es una institución típica de
garantía del interés público (moralidad y
conveniencia administrativa)".
La licitación es entonces un procedimiento
administrativo que consta de varias etapas y por el cual se
selecciona la mejor oferta en
precio y
calidad de un
bien o servicio que requiere la administración
pública.
Garantías. La garantía es
sinónimo de obligación y responsabilidad. En los contratos es un medio
para asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas. Las
garantías que se pueden exigir por la
administración pueden ser: las que señalan las
leyes o las que se pactan en el contrato respectivo.
Sanciones.El concepto sanción se
emplea como pena o represión. Es la ley la que ordena
una pena contra quienes la violen; en otro aspecto es la pena
que se pacta por el incumplimiento del contrato. Acá es
donde en esencia podemos observar el poder sancionador del
Estado, ya que ante el incumplimiento de las cláusulas
contractuales o del contrato mismo, la Administración
tiene la facultad de unilateralmente disponer de sanciones en
perjuicio del que incumple el contrato.
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