martes, 12 de abril de 2016
CONCLUSIÓN
El acto administrativo solo puede ser dictado por la
Administración Pública, pero además debe ser el
órgano competente. Esta competencia puede ser:
Por razón del territorio, en virtud de la cual cada
órgano administrativo tiene competencia frente a sus iguales
en el territorio que se le asigne. El acto administrativo dictado
por órgano incompetente territorialmente es nulo de pleno
derecho.
Por razón de la materia, en virtud de la cual a
cada órgano de la Administración se le atribuyen
competencias en una o más
materias. El acto administrativo dictado por órgano
incompetente por razón de la materia es nulo de pleno
derecho.
Por razón de la jerarquía, en virtud del cual
se atribuye la competencia a unos órganos preferentemente
respecto de sus superiores o inferiores. El acto administrativo
dictado por órgano incompetente por razón de la
jerarquía es anulable.
Si actúa un órgano incompetente,
existiría un vicio en este elemento y se produciría lo
que se conoce como "exceso de poder". También se requiere
que los titulares del órgano no estén incursos en las
causas de abstención y recusación previstas en la Ley
para garantizar la objetividad de su actuación.
El destinatario del acto, los hay de carácter
general, que el destinatario es una colectividad y los
individuales.
PODER SANCIONADOR DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
1. MARCO CONCEPTUAL
Es un régimen administrativo constituido por el conjunto de normas y principios, provistos de medios coactivos eficaces, para obligar a los particulares a que se subordinen a los intereses generales del Estado y a los propios agentes de la Administración, para que se mantengan el orden de legalidad imperante en el país.
Las sanciones administrativas son las que se anuncian en las leyes administrativas federales bajo la denominación de infracciones o faltas.
2. ALGUNAS DE SUS PRINCIPALES MANIFESTACIONES
2.1. LA MULTA
Es una pena aplicable tanto a los delitos como a las infracciones administrativas; como los reglamentos y consiste en pagar una suma de dinero al Estado, en los lugares que él mismo designa para ese efecto.
2.2. LA CLAUSURA
Es un acto administrativo del Estado, como sanción a una violación de un reglamento de la misma Administración Pública, regularmente se trata de clausura a los establecimientos comerciantes que son regulados por leyes reglamentarias del estado.
2.3. EL DECOMISO
Se da esta figura cuando un particular dedicado al comercio de mercancías y ha infraccionado una ley reglamentaria, o por la comisión de un delito en materia penal, la mercancía en poder del particular, mediante esta figura pasa a poder del Estado.
Es un régimen administrativo constituido por el conjunto de normas y principios, provistos de medios coactivos eficaces, para obligar a los particulares a que se subordinen a los intereses generales del Estado y a los propios agentes de la Administración, para que se mantengan el orden de legalidad imperante en el país.
Las sanciones administrativas son las que se anuncian en las leyes administrativas federales bajo la denominación de infracciones o faltas.
2. ALGUNAS DE SUS PRINCIPALES MANIFESTACIONES
2.1. LA MULTA
Es una pena aplicable tanto a los delitos como a las infracciones administrativas; como los reglamentos y consiste en pagar una suma de dinero al Estado, en los lugares que él mismo designa para ese efecto.
2.2. LA CLAUSURA
Es un acto administrativo del Estado, como sanción a una violación de un reglamento de la misma Administración Pública, regularmente se trata de clausura a los establecimientos comerciantes que son regulados por leyes reglamentarias del estado.
2.3. EL DECOMISO
Se da esta figura cuando un particular dedicado al comercio de mercancías y ha infraccionado una ley reglamentaria, o por la comisión de un delito en materia penal, la mercancía en poder del particular, mediante esta figura pasa a poder del Estado.
INFRACCIÓN VS DELITO
Infracciones
Las
infracciones son faltas leves que por lo general implican la violación
de un código municipal, una norma de tránsito estatal o local, una
ordenanza o un reglamento administrativo. Las infracciones son civiles,
en lugar de delitos penales, y no llevan ningún encarcelamiento o
libertad condicional. El castigo típico de las infracciones es el pago
de multas determinadas por la jurisdicción donde se cometió la
infracción. Las infracciones no aparecen en el registro del delincuente.
Por ejemplo, los multas sencillas de exceso de velocidad son
infracciones que no aparecen en el expediente de conducir del infractor.
Tipos de infracción
Los
tipos comunes de infracciones incluyen no detenerse correctamente en
una señal de alto, tirar basura, violaciones del cinturón de seguridad y
conducir sin seguro de responsabilidad civil. Otros tipos de
infracciones son cruzar la calle imprudentemente, violaciones del código
de construcción y perturbar la paz. Toda persona acusada de una
infracción tiene menos derechos que los acusados de delitos menores o
mayores. Por ejemplo, no hay opción de un juicio con jurado. El acusado
tendrá la opción de pagar una multa o de comparecer ante un juez para
apelar la acusación.
Delitos menores
Los
delitos menores son delitos penales que llevan una pena que no excede
un año. Los delitos menores son más graves que las infracciones y pueden
resultar en la imposición de fuertes multas. Cualquier persona
declarada culpable de un delito menor y condenada a la cárcel cumplirá
el encarcelamiento en una cárcel del condado o local, en lugar de una
prisión estatal o federal. A diferencia de las infracciones, los
acusados en casos de delitos menores tienen derecho a un juicio con
jurado.
Tipos de delitos menores
Los
tipos de los delitos menores comunes quebrantamiento de
la paz, invasión de propiedad, prostitución, asalto y agresión,
vandalismo y resistencia al arresto. Algunos delitos se consideran
delitos "no tipificados", ya que podrán imputarse como delito menor o
delito mayor. Los factores determinantes son las circunstancias y la
destreza del abogado que lleva el caso. Algunos delitos menores tienen
penas mínimas obligatorias.
CONTRATO OBRA PÚBLICA, SUMINISTRO Y SERVICIOS
1- INTRODUCCIÓN A LOS CONTRATOS DE LAS ADMÓN. PÚBLICA
Las
Administraciones Públicas, para poder llevar a cabo algunas de las
tareas encomendadas por la sociedad, recurren en ocasiones a las
empresas particulares mediante los Contratos de Obras, servicios o
suministros.
La administración construye carreteras diques,
carreteras, presas, hospitales, universidades.., realizando Contratos de
Obras con empresas particulares o públicas.
Los servicios como
la recogida de basuras, limpieza de playas, comedores escolares, etc,
que la sociedad encomienda a las diferentes Administraciones, en
ocasiones, se realizan por éstas mediante la contratación con empresas
de servicios.
Cada uno de los diferentes Contratos de la
Administración Pública ( Obras, servicios, suministros) deben de reunir
unas características en concordancia con la necesidad pública que tratan
de satisfacer.
2- CONTRATOS DE OBRAS
2.1- DEFINICIÓN DE CONTRATOS DE OBRAS
Se entiende por Contrato de Obras el celebrado entre la Administración y un empresario cuyo objeto sea:
La adjudicación de un Contrato de Obras requerirá la previa elaboración, supervisión, aprobación y replanteo del correspondiente proyecto. Los Contratos de Obras pueden ser adjudicados por el órgano de contratación mediante los siguientes procedimientos:
La formalización del Contrato se realizará en documento administrativo, o en escritura pública si así lo solicita el contratista, en el plazo de 30 días desde la notificación de la adjudicación, salvo que el contratista solicite su formalización en escritura pública, siendo a su costa los gastos derivados de su otorgamiento.
La garantía definitiva la fijará el órgano de contratación e cada caso, en función del presupuesto de licitación
2.4- CLASIFICACIÓN DE LAS OBRAS
- Obras de primer establecimiento, reforma o gran reparación: las Obras de primer establecimiento son las que dan lugar a la creación de un bien inmueble, mientras que las de reforma abarcan el conjunto de Obras de ampliación, mejora, modernización, adaptación, adecuación o refuerzo de un bien inmueble ya existente.
- Obras de reparación simple: son aquellas que se consideran necesarias para corregir el deterioro producido en un bien inmueble por causas fortuitas o accidentales.
- Obras de conservación y mantenimiento: cuando el deterioro se produzca por el paso del tiempo, la obra se considerara de conservación.
- Obras de demolición: tienen por objeto el derribo o destrucción de bienes inmuebles.
2.5.1- EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE OBRAS
La ejecución del contrato de obras comienza con el replanteo de la misma dentro del plazo marcado en el contrato, sin que éste pueda sobrepasar el mes desde la fecha de formalización del contrato.
Las obras se ejecutan según las estipulaciones contenidas en el pliego de cláusulas del contrato y del proyecto. Durante el desarrollo de las obras y hasta que se cumpla el plazo de garantía, el contratista es responsable de los defectos que puedan observarse en la construcción. La Administración expedirá mensualmente certificaciones que acrediten las obras ejecutadas para que el contratista pueda cobrar.
2.5.2- MODIFICACIONES DEL CONTRATO DE OBRAS
Las modificaciones en los contratos de obras están recogidas en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y dependen fundamentalmente del director facultativo de la obra, necesitando un expediente de modificación de obra, que requerirá:
- Propuesta técnica efectuada por el director facultativo de la obra (importe y descripción).
- Audiencia del contratista.
- Conformidad del órgano de contratación.
- Certificado de existencia de crédito.
- Por cumplimiento del contrato:
En el caso de no reunir las características marcadas en proyecto, el funcionario administrativo levantará acta de los defectos y concederá al contratista un plazo para solucionarlos.
- Por resolución del contrato: Además de las estudiadas con anterioridad.
- La demora en la comprobación del replanteo.
- La suspensión en la iniciación de las obras, por parte de la Administración por un plazo superior a 6 meses.
- La suspensión de las obras acordadas por la Administración por un plazo superior a 8 meses.
- Los errores materiales que puedan contener el proyecto o el presupuesto elaborado por la Administración que afecten al meno de un 20 % del presupuesto de la obra.
- Las modificaciones del contrato que implique alteraciones en el precio por una cuantía superior al 20 % del precio inicial.
3.1- DEFINICIÓN DE CONTRATO DE SERVICIOS
Los contratos de servicios engloban todos aquellos contratos que tengan como objeto la gestión de un servicio público, siendo en la práctica una concesión administrativa para lograr que la Administración pueda gestionar indirectamente, mediante contrato, los servicios de su competencia.
3.1.1- CLASIFICACIÓN Y DURACIÓN DE LOS CONTRATOS DE SERVICIOS
3.1.1.1-CLASIFICACIÓN
- Concesión: el empresario gestiona el servicio a su riesgo y ventura.
- Gestión interesada: el empresario comparte el servicio con la Administración, participando esta en la proporción que se fije en el contrato.
- Concierto con persona natural o jurídica: si dicha persona se encuentra realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate.
- Constitución de sociedades de economía mixta: cuando la Administración participa como tal, o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas.
La duración de estos contratos deberá fijarse en los mismos. Estos contratos suelen determinar cláusulas de prórroga automática si no se denuncia por alguna de las partes contratantes.
El contrato de gestión de servicios públicos no podrá tener carácter perpetuo o indefinido. Su duración no rebasará el plazo total, incluidas las prórrogas, de los siguientes periodos:
- Cincuenta años: para los contratos que incluyan la ejecución de las obras y la explotación de un servicio público.
- Veinticinco años: para aquellos contratos en las que figure la explotación de un servicio público no relacionado con la prestación de los servicios sanitarios.
- Diez años: cuando se trate de contratos en los que conste la explotación de un servicio público cuyo objeto sea la prestación de servicios sanitarios, siempre que no estén comprendidos en el primer apartado.
Los contratos de servicios se adjudican por procedimiento abierto o restringido, mediante concurso. El procedimiento negociado sólo se podrá realizar, previa justificación, en los siguientes casos:
- Cuando no sea posible promover concurrencia en la oferta.
- Ante una imperiosa urgencia.
- Los declarados secretos.
- Los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento se prevea inferior a 30.050,61 € y cuyo plazo sea inferior a 5 años.
- Los anuncios a concurso que no se adjudiquen por falta de licitación.
- Las relativas a las prestaciones de asistencia sanitaria concertadas con medios ajenos.
La formalización del Contrato se realizará en documento administrativo, o en escritura pública si así lo solicita el contratista, en el plazo de 30 días desde la notificación de la adjudicación, salvo que el contratista solicite su formalización en escritura pública, siendo a su costa los gastos derivados de su otorgamiento.
La garantía definitiva será fijada por el órgano de contratación en cada caso, en función del servicio a cubrir por el contratista, concediéndole un plazo desde la notificación de 15 días.
3.4- EJECUCIÓN Y MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE SERVICIO
En su fase de ejecución el contratista tiene que ejecutar las obras precisas y organizar el servicio con estricta sujeción a las características establecidas en el contrato y dentro de los plazos señalados en él. El contratista estará obligado a cumplir las siguientes obligaciones con carácter general:
- Prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los particulares el derecho a la utilización.
- Cuidar del buen orden del servicio.
- Indemnizar los daños que se causen a terceros.
- Respetar acuerdos internacionales.
3.5- EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE SERVICIOS
- Por cumplimiento del contrato: Finalizado el plazo el servicio revertirá a la Administración, estando obligado el contratista a entregar las obras e instalaciones con arreglo al contrato.
- Por resolución del contrato: Además de las estudiadas con anterioridad.
- La demora de la Administración en la entrega de la contraprestación o de los medios auxiliares a que se obligó según el contrato.
- El rescate del servicio por parte de la Administración.
- La supresión del servicio por motivos de interés público.
- La imposibilidad de la explotación del servicio como consecuencia de acuerdo adoptado por la Administración con posterioridad al contrato.
4.1- DEFINICIÓN DE CONTRATO DE SUMINISTROS
Se entiende por contrato de suministro el que tiene por objeto la compra, el arrendamiento financiero, el arrendamiento con o sin opción de compra, o la adquisición de productos o bienes muebles. Se consideran contratos de suministros:
- Aquellos en los que el empresario se compromete a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario.
- La adquisición y el arrendamiento de equipos y sistemas de informática para el tratamiento de la información, así como los contratos de los programas de ordenador.
- Los de fabricación, por lo que la cosa o cosas que hayan de ser elaboradas con arreglo a características peculiares, fijadas previamente por la Administración.
La adjudicación puede ser por Subasta, por Concurso o por Procedimiento Negociado
Subasta: Sólo podrá utilizarse en aquellas adquisiciones de escasa cuantía en las que los productos a adquirir estén perfectamente definidos por estar normalizados, pudiendo variar únicamente en el precio y no en la calidad o forma.
Concurso: Este modo de adjudicación se utilizará en el resto de los casos.
Procedimiento negociado: Solamente en el caso de que las ofertas económicas en los procedimientos de subasta o concurso sean irregulares o inaceptables y siempre que no se modifiquen sustancialmente las condiciones del contrato inicial. Puede ser con publicidad o sin publicidad.
4.3- GARANTÍA DEFINITIVA Y FORMALIZACIÓN
4.3-1-GARANTÍA DEFINITIVA
Después de la adjudicación del contrato y en el plazo de 15 días hábiles el contratista está obligado a constituir una garantía definitiva del 4 % del presupuesto del contrato. Están exentos de presentación de las garantías, los siguientes contratos:
- Aquellos en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes, de forma sucesiva y por precio unitario.
- Aquellos en los que, en régimen de procedimiento negociado, el contratista entregue inmediatamente los bienes consumibles o de fácil deterioro antes del pago del precio, salvo que exista plazo de garantía.
- Cuando la empresa suministradora sea extranjera y garantice el cumplimiento del contrato de acuerdo con las prácticas comerciales internacionales.
La formalización se realizará en documento administrativo, o en escritura pública si así lo solicita el contratista, en el plazo de 30 días desde la notificación de la adjudicación.
4.4-EJECUCIÓN, MODIFICACIÓN Y REVISIÓN DE LOS CONTRATOS DE SUMINISTROS
El contratista estará obligado a entregar los bienes objeto de suministro en el tiempo y lugar fijados en el contrato y de conformidad con las prescripciones técnicas y cláusulas administrativas.
El adjudicatario no tendrá derecho a indemnización por causa de pérdidas, averías o perjuicios ocasionados en los bienes antes de su entrega a la Admón. Cuando el acto formal de la recepción de los bienes sea posterior a su entrega, la Administración será responsable de la custodia de los mismos durante el tiempo que medie entre una y otra.
El abono del precio se efectuara en dinero una vez entregados y formalmente recogidos los servicios por la Administración. Se podrá de forma extraordinaria abonar en otros bienes, siempre que no sobrepase el 50 % del valor contratado.
La modificación del contrato es prerrogativa del órgano de contratación por razones de interés público, previa audiencia del contratista.
La revisión del precio puede tener lugar en los contratos de suministros cuya duración sea superior a 6 meses, no existiendo derecho a revisión hasta que el contrato se haya ejecutado en el 20 % de su importe y hayan pasado 6 meses desde su adjudicación.
4-5-EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE SUMINISTROS
- Cumplimiento: finalizada la entrega de los suministros de acuerdo con el contrato.
- Resolución: Además de las causas del tema anterior:
- La suspensión por causa imputable a la Administración, de la iniciación del suministro por plazo superior a 6 meses a partir de la fecha señalada en el contrato para la entrega, salvo que en el contrato señale un plazo inferior.
- La suspensión del suministro por plazo superior al año acordado por la Administración, salvo que en el contrato figure un plazo inferior.
- Las modificaciones del suministro, que conjunta o aisladamente, alteren el precio del contrato en un 20 % superior o inferior del precio.
CONTRATO ADMINISTRATIVO EN GENERAL
Desarrollo del Contrato hasta su naturaleza
Administrativa.
El contrato, en un sentido amplio, lo podemos definir
como un acuerdo entre partes del que nacen obligaciones
recíprocas y para el que, dada su trascendencia social y
económica, la Ley, establece unas normas y consecuencias
jurídicas.
Dado que, como hemos visto en los antecedentes
históricos, el origen y esencia de los contratos
está en el contrato civil o privado, no podemos obviar una
referencia, aunque breve, al concepto de contrato en el Derecho
Civil.
Según nuestro Código
Civil, las obligaciones nacen de los contratos,
cuasicontratos, delitos o
cuasidelitos, faltas y de la
ley.
Así pues, jurídicamente, las obligaciones
nacen, bien por imposición de una ley, o bien por la
propia voluntad de una persona de
contraer obligaciones respecto de otra, mediante un contrato. El
contrato se configura así como una de las fuentes de las
obligaciones jurídicas y, en este sentido, el propio
Código Civil, en su art. 1309 lo define diciendo que: "
Contrato, es una convención en virtud de la cual una o
más personas se obligan para con otra u otras, o
recíprocamente, a dar, hacer o no hacer alguna cosa".
Ahí recae la concepción civil del
Contrato.
Visto el concepto jurídico de contrato, resulta
interesante hacer una breve referencia a los dos grandes grupos en los que
se suelen englobar las distintas modalidades de contratos, en
función de los sujetos que en él intervienen y de
la normativa de aplicación; por un lado, tenemos los
contratos privados, que son aquellos en que las partes
intervinientes persiguen intereses meramente particulares y se
mantienen en situación de igualdad
respecto a los derechos y obligaciones recíprocas que
nacen del contrato. Tales contratos privados están
regulados con carácter general en el Derecho Civil, y con
carácter especial, en el Derecho
Mercantil y en Derecho
Laboral, siendo extremadamente general.
Junto con los contratos privados, completan el marco
jurídico contractual de los llamados Contratos
Administrativos, a los que, por intervenir como sujeto del
contrato una Administración Pública e incidir
determinadas circunstancias directamente relacionadas con la
satisfacción de necesidades de carácter
público, se les otorga una regulación
específica sujeta al Derecho Administrativo.
En resumen de lo anterior, por parte de la doctrina, no
hay ni puede haber ningún contrato que no se ajuste a los
cánones del Derecho Privado. Finalmente hay quienes
sostienen la existencia de dos tipos de contrato: a) contratos de
Derecho Privado; b) contratos de Derecho
Público. Se sigue últimamente lo que dice esta
corriente, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. El Contrato típico de
Derecho Público es el Contrato Administrativo, vale decir,
el celebrado entre la Administración Pública y un
particular o entre dos órganos administrativos con
personalidad
de Derecho Público.
Constituyen éstos últimos, el objeto de
este trabajo, y a ellos nos vamos a dedicar.
Contratos Administrativos.
Debido a la gran cantidad y diversidad de cuestiones que
maneja el Estado por la vía de la función
administrativa, la Administración Pública tiene la
necesidad de realizar convenios y contratos que le permitan
efectuar acciones que la habiliten para el logro de sus fines,
para lo cual es indispensable que entable relaciones con los
particulares, ya que necesita de éstos en virtud de que el
Estado no tiene a su alcance todos los bienes o servicios que
requiere. En este sentido, la Administración
Pública realiza una serie de contratos, como los de obra
pública y suministro (típicos contratos
administrativos), así como los de arrendamiento,
compraventa, donación, etc. Éstos últimos se
encuentran en el campo del derecho privado.
Son entonces los contratos administrativos, en general,
aquellos en que interviene la Administración
Pública en cualquiera de sus esferas, además que
para que el contrato sea administrativo debe tener por objeto la
satisfacción directa de una necesidad pública. Por
lo que son elementos característicos del contrato
administrativo por un lado el interés general como causa
del mismo, el servicio público como el objeto, la forma
como requisito esencial, la desigualdad de las partes, la
jurisdicción especial y la especialidad legal.
Nace así la figura de los contratos
administrativos, diferenciados de los contratos civiles en
función del sujeto, del objeto y de la causa del contrato,
con una regulación jurídica específica
(caracteres que desarrollaremos con mayor profundidad más
adelante), determinada fundamentalmente por una doble
exigencia:
- Las peculiaridades de los procedimientos de actuación de la Administración Pública, derivadas, ente otros motivos, de la necesidad de controlar el gasto público, así como garantizar la igualdad de oportunidades entre los ciudadanos.
- La peculiaridades derivadas de la salvaguarda del interés público a la hora de garantizar el bien fin del objeto contractual, y las que, a tal efecto, se derivan de la posición dominante de la Administración.
Teniendo en cuenta éstos criterios como
referencia, interesa resaltar que cuando la Administración
necesita contratar con un tercero lo hará mediante un
contrato administrativo o mediante un contrato privado,
dependiendo de la voluntad del legislador la determinación
de las modalidades de contratos que, en un momento social
determinado, adquieran la condición de administrativos, en
función de la propia evolución histórica de
la actividad administrativa.
Ya que la Administración Pública puede
celebrar contratos de Derecho Privado, un problema de
difícil solución es el relativo a las
características que permiten diferenciar un contrato
administrativo de uno de Derecho Privado, por ejemplo la
diferencia entre un contrato de suministro y un contrato de
compra-venta, entre
otros. Por lo anterior se han señalado los siguientes
criterios:
- Subjetivo. Considera que son contratos administrativos los que celebra la Administración Pública o los concluidos por ésta obrando como poder público.
- El de la jurisdicción. Son contratos administrativos, aquellos cuyo juzgamiento corresponde a la jurisdicción Contencioso – Administrativa.
-
Formal. Serán contratos administrativos
los concluidos por la Administración Pública
siguiendo el procedimiento especial de licitación u
otro medio reglado para contratar.
Los criterios o caracteres como se mencionan por
otros sectores, expuestos para distinguir los contratos
administrativos no son los únicos. La misma
evolución de este tipo de instrumentos nos permite
ampliar esos criterios o caracteres, los cuales expondremos
en breve:
- Del servicio público. Contrato Administrativo es el celebrado por la Administración para asegurar el funcionamiento de los servicios públicos.
- Cláusulas exorbitantes. "Son estipulaciones cuyo objetivo es conferir a las partes derechos u obligaciones ajenos por su naturaleza a aquellos que son susceptibles de ser libremente consentidos por una persona en el marco de las leyes civiles o comerciales". Las ventajas son siempre para el estado, lo cual determina que se rompa el principio de igualdad de partes, que es fundamental en el Derecho Privado y que en éste daría lugar a la ilicitud o nulidad. Son ejemplos de cláusulas exorbitantes: la rescisión unilateral, las cláusulas penales y la obligación de ejecución forzosa del contrato.
- Calificación Legislativa. Cuando exista una norma legal, la cual establece que ciertos contratos son de índole administrativa y que, por tal motivo, se sujetarán a un régimen de Derecho Público, sin importar la naturaleza misma del contrato, sino la disposición expresa de la ley.
- Limitación de la Libertad Contractual de las partes. El ente público que requiera celebrar un contrato debe constreñirse a acatar todas las disposiciones legales que respecto del caso particular se hayan dictado, de tal suerte que su actuación no es enteramente libre y mucho menos arbitraria; por su parte el contratista deberá cumplir con ciertos requisitos y ajustarse también a las disposiciones legales y condiciones impuestas por el ente público, por lo que también ve restringida su libertad contractual.
- Mutabilidad del Contrato. Es una característica peculiar de los contratos administrativos el que por motivos de interés público se puedan dar y justificar modificaciones en sus cláusulas, lo que permite que el ente público tenga una amplitud y flexibilidad en sus relaciones contractuales, situación que no es posible en los contratos de Derecho Privado.
Elementos del Contrato
Administrativo.
El Contrato Administrativo está configurado por
una serie de elementos, objetivos,
subjetivos y formales, que deben concurrir en debida forma para
que el contratos se constituya válido. La Doctrina
establece que basta la concurrencia de vicios en uno de los
elementos para que el contrato se torne ineficaz.
La validez de la relación contractual exige la
presencia de determinados elementos esenciales, sin los cuales no
habrá contrato. Así como también el Contrato
Administrativo esta compuesto por elementos no esenciales, los
cuales le son muy característicos. Éstos dos tipos
de elementos se desarrollaran a continuación.
Elementos Esenciales.
Sujetos.Por lógica, los sujetos por una parte, el
particular y por la otra, el ente de la administración
pública que pretende celebrar un contrato. En lo que
respecta al particular, no basta tener la capacidad de
ejercicio que señala la legislación civil, sino
que además, si se trata de personas jurídicas,
sus representantes deben acreditar fehacientemente su
personalidad. Es oportuno mencionar que la capacidad del
particular se rige tanto por normas de Derecho Privado como de
Derecho Público. Con relación a la
Administración Pública, su competencia para
contratar la reconoce la Constitución en su
Artículo 234: " Cuando el Estado tenga que celebrar
contratos para realizar obras o adquirir bienes...
deberán someterse dichas obras o suministros a
licitación pública, excepto en los casos
determinados por la ley". Entonces tal elemento parte de que
uno de los contratantes debe ser la Administración
Pública y el otro una persona natural o
jurídica.
Consentimiento. Es la manifestación
recíproca del acuerdo completo de dos personas con
objeto de obligarse cada una a una prestación respecto
de la otra u otras. Presupone el acuerdo de voluntades de los
contratantes, si bien la forma de manifestarlo es diferente en
cada uno, ya que la persona natural o jurídica lo
externa en forma simple y llana, como lo haría
respetando las normas del Derecho Privado; pero en el caso de
la Administración Pública, el consentimiento va
precedido de ciertos requisitos legales que debe satisfacer,
como la convocatoria y licitación pública, si es
el caso. Ahora bien, esa coincidencia de voluntades que ya
vimos que es distinta, es más compleja para el lado de
la Administración Pública, lo cual explicaremos
seguidamente y al momento del perfeccionamiento del contrato.
El consentimiento tiene además la siguiente
característica:
Capacidad. Presupuesto
ineludible del consentimiento, la cual implica aptitud para ser
sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas. Ahora
bien, nos interesa un poco más conocer la capacidad de
la Administración, la competencia de la
administración es el conjunto de facultades que se le
han atribuido; es la competencia para al
Administración Pública lo que la
capacidad es para los particulares. Esto se explica porque las
entidades del Estado no pueden contratar libremente, sino
dentro de la esfera señalada por las leyes
administrativas, careciendo, por lo tanto, de eficacia aquellos
contratos en que la entidad administrativa contratante no
tuviera facultades para conocer lo pactado en los mimos.
Existen además un conjunto de circunstancias que pueden
alterar las manifestaciones de la voluntad que se expresan en
el consentimiento de las partes, privando de validez al mismo
al ocasionar la formación de una voluntad distinta a la
que debió formarse y que hubiera sido la verdadera
voluntad del sujeto. No entraremos en detalle en tales
circunstancias, basta por lo avanzado de nuestro nivel,
solamente mencionarlas: Error, Violencia o
Dolo.
Objeto. Todo contrato requiere un elemento
objetivo sobre el cual puede recaer la voluntad, el objeto es
el propósito de las partes de generar los derechos y las
obligaciones, el objeto de los contratos administrativos es un
requisito tan esencial, que sin él no se concibe la
existencia, ni se pueden tener por consiguiente, eficacia ni
validez legal. El contenido de los contratos administrativos
está constituido por la prestación o conjunto de
prestaciones a que den lugar. El objeto de éstos
contratos ha de ser desde la ejecución de obras hasta la
gestión de servicios al Estado o la prestación de
suministros al mismo; dice la doctrina que el elemento objetivo
del contrato viene a estar determinado por todas las
finalidades comprendidas dentro de la competencia de la
administración y que quedará asegurada la validez
de un contrato celebrado por un organismo administrativo, en lo
que al objeto corresponde, siempre que dicho organismo sea
competente por razón de la materia,
para llevar a cabo la actividad a cuyo desarrollo se
contrata.
Causa. En los contratos administrativos, la
idea de causa o motivo determinante tiene más
importancia que en los contratos de Derecho Privado, porque
presupone que el interés público o el objetivo de
la institución a que se refiere es a esos contratos. Es,
en fin, en vista del cual una persona se obliga ante otra. Es
lógico pensar que cada uno de los contratantes tenga
diversas razones para obligarse, por un lado, el particular
busca obtener un lucro como causa determinante de su
actuación, mientras que la Administración
tendrá como causa fundamental alcanzar su cometidos o
mejor dicho, el interés público.
La causa se encuentra en todas las obligaciones que
tienen su fuente en la voluntad del individuo, en efecto,
siempre que una persona se obliga lo hace con vistas a un fin
inmediato directo, que la determina a establecer la
obligación. Manifiesta un sector de la doctrina que la
causa para la Administración no existe, o que mejor
dicho, se confunde con el objeto del contrato, es decir, que
uno y otro los constituye la obra o el servicio público.
Tal teoría ha creado divisiones y no se logra crear un
consenso, ya que otros manifiestan que objeto y causa son
perfectamente separables.
Forma.La contratación
administrativa obedece en esto a principios
diametralmente opuestos a los que rigen en materia civil, en
éstos siguiendo la tradición romana, en el cual
se reputaba valedera la obligación o el contrato, que
fuesen hechos en cualquier manera que parezca que alguno se
quiso obligar con otro a realizar un contrato con él. En
Derecho Administrativo la situación es muy distinta, los
representantes de la Administración son gestores de
intereses generales y por ello precisa establecer
garantías para evitar abusos, muy posibles cuado las
actividades cuyo cuidado se tiene no son las propias, y esas
garantías las constituyen los requisitos de forma, los
cuales se consideran como los límites
impuestos a
su actividad, que no puede franquear la administración.
Hauriou precisa éstos puntos de vista haciendo constar
que la Administración es un organismo en parte
automático, en el cual la conciencia
central no puede estar siempre despierta, este elemento de la
conciencia central es suplido por la multiplicidad de
formalidades, por virtud de las cuales entran en el
trámite de la operación varios agentes que se
controlan unos a otros. Partiendo del criterio anterior, la
legislación administrativa salvadoreña ha
regulado un sistema de formalidades que constituyen un elemento
esencial de la contratación administrativa, las cuales
deben ser cumplidas rigurosamente para que el acto
administrativo alcance la debida validez. Por tanto, los
contratos administrativos, lejos de perfeccionarse a tenor de
los preceptos del Código Civil, exigen una determinada
forma legal de celebración, de cuyo cumplimiento se hace
depender precisamente la validez y existencia misma del
contrato por el carácter solemne que los administrativos
tienen. Todo contrato administrativo ha de estar forzosamente
sometido a normas determinadas en los preceptos legales
atinentes.
Régimen Jurídico
Especial.El contrato administrativo está sometido a
un régimen de estricto Derecho Público, solo por
excepción debe remitirse al Derecho Privado. Es a
través de las cláusulas reglamentarias, como la
ley asegura el mantenimiento del interés general, que no
puede quedar al arbitrio de los particulares.
Elementos no Esenciales.
Plazo.El Plazo se determina de acuerdo
con la naturaleza del contrato que se celebra. En unos casos
los contratos demandan plazos muy amplios para que se pueda
operar la amortización de los capitales invertidos
y en otros casos, se fijan plazos breves, como la construcción de un edificio.
Es frecuente que se señalen diversas sanciones
por el incumplimiento del plazo, los contratistas con
frecuencia se comprometen a pagar determinadas cantidades por
el plazo excedido. En ésta última parte opera el
Derecho Administrativo Sancionador.
Conmutabilidad. Los contratos
administrativos se califican como contratos conmutativos,
porque los provechos y gravámenes que corresponden a las
partes, son ciertos y conocidos desde la celebración del
contrato. Éste elemento es la proporción que debe
existir entre las prestaciones que se dan en el contrato, es la
proporción que debe existir en los procesos de
contratación pública; se considera que se
desprende de los principios de igualdad y de justicia.
Intransferibilidad.Al celebrarse un
contrato administrativo, la administración se cerciora
de la idoneidad de su co-contratante, es por ello que en
principio se prohíbe el transferir esos contratos a
otras personas.
Existen excepciones, como en el caso que la ley lo
autorice o que se haya pactado expresamente por las partes. En
los contratos de obra pública la administración
autoriza a los contratistas para que celebren determinados
tipos de contratos con otras personas, como puentes, obras de
arte (por
ejemplo el monumento del boulevard constitución) ,
jardinería y otros análogos.
Licitación. La licitación
es el procedimiento legal y técnico que permite a la
administración pública conocer quienes pueden, en
mejores condiciones de idoneidad y conveniencia, prestar
servicios públicos o realizar obras. Este elemento se
introduce en los contratos administrativos como un mecanismo de
control del
gasto que realizan los entes públicos. Encuentra su
justificación en disposiciones legales, para ser exactos
el artículo 59 de la Ley de Adquisiciones y
Contrataciones de la Administración Pública, en
adelante LACAP. Para Rafael Bielsa, la licitación
pública "es una institución típica de
garantía del interés público (moralidad y
conveniencia administrativa)".
La licitación es entonces un procedimiento
administrativo que consta de varias etapas y por el cual se
selecciona la mejor oferta en
precio y
calidad de un
bien o servicio que requiere la administración
pública.
Garantías. La garantía es
sinónimo de obligación y responsabilidad. En los contratos es un medio
para asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas. Las
garantías que se pueden exigir por la
administración pueden ser: las que señalan las
leyes o las que se pactan en el contrato respectivo.
Sanciones.El concepto sanción se
emplea como pena o represión. Es la ley la que ordena
una pena contra quienes la violen; en otro aspecto es la pena
que se pacta por el incumplimiento del contrato. Acá es
donde en esencia podemos observar el poder sancionador del
Estado, ya que ante el incumplimiento de las cláusulas
contractuales o del contrato mismo, la Administración
tiene la facultad de unilateralmente disponer de sanciones en
perjuicio del que incumple el contrato.
LA EXPROPIACIÓN EN MÉXICO
Etimológicamente, expropiación deriva del latín ex "fuera de" y propio
"pertenencia". De acuerdo al Diccionario del español de México,
expropiación es un sustantivo que deriva del verbo transitivo expropiar y
significa: "quitar legalmente la
propiedad de algo a alguna persona o empresa, por lo general mediante una
indemnización, por motivos de interés público: ‘El presidente Cárdenas expropió el petróleo a las compañías extranjeras’
o ‘Expropiaron muchos
terrenos para construir esa avenida’”. Para la Ley fundamental, la expropiación es
el hecho de desposeer de una cosa a su propietario, lo cual se hace mediante el
pago de la indemnización. La indemnización es la compensación económica
otorgada a la persona que se le ha desposeído de un bien.
Por tanto, expropiación, en strictu sensu,
significa la suspensión de los derechos, por los medios legales, de la
propiedad de un bien a una persona o empresa, por lo general mediante el pago
de una indemnización, por motivos de interés público. Toda expropiación, para que sea constitucional,
requiere que tenga como causa final la utilidad
pública.
Concepto de utilidad pública
El concepto de utilidad pública es de tipo económico y refiere a la
relación de la necesidad del Estado y el objeto satisfactor. La utilidad pública
es, dice la SCJN, la utilidad o el interés social. Hasta antes de las reforma
del 27 constitucional en 1992, el párrafo tercero del mismo artículo existía la
posibilidad de realizar una expropiación agraria, o sea, la afectación de
latifundios en beneficio de los núcleos de población, a través de la dotación y
restitución. Esta forma de expropiación desapareció con la reforma de enero de 1992. Una reforma que proscribió el latifundismo,
otorgó certeza a la tenencia de la tierra, consolidó la propiedad ejidal y
comunal y trató de hacerla más productiva a través de las sociedades
mercantiles. Aunque ahora, después de veinte años de dicha reforma, sigamos
no siendo los mismos, sino peores en
materia de pobreza y desigualdad social.
Procedimiento expropiatorio
En la expropiación autoritaria existe una intervención autoritaria de los
tres poderes constitucionales: el ejecutivo, el legislativo y el judicial. El
artículo 27 constitucional, faculta al Poder legislativo, local o federal,
expedir el ordenamiento que fije las causas de utilidad pública. El Poder
legislativo da el primer paso, es decir, elabora una ley que determina la
utilidad pública. Después, el Ejecutivo aplica esta ley para verificar la
expropiación. La intervención del poder ejecutivo, local o federal, en materia
de expropiación consiste en la declaración (declaración
de expropiación) concreta de cuándo procede en un caso de terminado, la
expropiación de un bien o su ocupación temporal y en la realización de la
actividad expropiatoria. La intervención del Poder judicial se concreta a
conocer los conflictos que surjan entre las partes (el Estado y el particular).
El procedimiento expropiatorio inicia desde el momento que el Ejecutivo
federal, a través de sus órganos respectivos, realiza un estudio sobre el bien
que se pretende expropiar u ocupar temporalmente en cuanto a su dominio, para
satisfacer una necesidad pública.
Al justificar la utilidad pública, el Ejecutivo de la unión (mediante sus
órganos respectivos) hace la declaración de expropiación, declaración que debe
publicarse en el Diario Oficial de la Federación. Esta publicación surte efectos de
notificación del decreto expropiatorio. Si el afectado no estuviera de acuerdo
con la declaración mencionada, tiene derecho de interponer, en el lapso de
quince días hábiles, el recurso administrativo
de revocación contra la declaratoria. Además, la SCJN ha establecido que
los afectados tienen derecho a ofrecer pruebas.
Por último, el afectado tiene el derecho de reclamar, dentro del término
de cinco años, la reversión del bien
expropiado. En otras palabras: si los bienes que han originado la declaratoria no fueron destinados total o
parcialmente al fin que dio causa a ésta, el propietario afectado podría
solicitar a la autoridad que haya
tramitado el expediente, la reversión total o parcial del bien de que se trate.
No obstante, en caso de que no se haya interpuesto ningún
recurso, la autoridad administrativa que corresponda pasará a ocupar el bien de
cuya expropiación se trate. Así, se pasa a la indemnización y ésta deberá
basarse en valor fiscal establecido en las oficinas catastrales, y sólo
procedería avalúo respecto de las mejoras o deterioros que afecten a la
propiedad posteriores a la asignación del valor fiscal, o cuando no exista este
valor. Después de la reforma de 1993, se estableció que la indemnización debe
ser equivalente al valor comercial del bien objeto de la declaración, sin que
este monto sea inferior al valor fiscal establecido en la oficina de catastro.
CONCESIÓN ADMINISTRATIVA
En economía, una concesión es el otorgamiento por
una empresa a otra del derecho de explotación de bienes y servicios por
un lapso de tiempo determinado por contrato. Concesión viene de la
palabra latina concessio, relacionada con el verbo conceder (ceder, consentir, permitir, avalar).
En el ámbito del Derecho público, una concesión administrativa
es un negocio jurídico por el que una administración pública atribuye a
uno o más sujetos derechos o deberes de los que carecía sobre bienes
del dominio público (por ej. el uso, aprovechamiento, explotación, uso
de instalaciones, construcción de obras, de nuevas terminales marítimas,
terrestres o aéreas).
La concesión administrativa es un recurso
habitual para recaudar dinero en tiempos de crisis en los que las
administraciones públicas prefieren recaudar dinero cediendo la
explotación durante años de un servicio naturalmente reservado para
ellas, a la iniciativa privada. Mediante una concesión administrativa
las empresas privadas y sus consorcios se comprometen a desarrollar los
servicios reservados a lo público con criterios de eficacia y
eficiencia. Mediante una concesión administrativa las
administraciones públicas mantienen siempre la capacidad de exigir el
cumplimiento del fin acordado, pudiendo retirar la concesión antes de su
vencimiento si hay causas objetivas que lo demuestren.
Son ejemplos de concesión administrativa:
-La concesión administrativa de un servicio público: se
trata de un contrato por el cual la administración encargada de prestar
un servicio público encomienda a una persona física o jurídica la
prestación del mismo, a cambio de una remuneración (que se fija según
los resultados financieros de la explotación del servicio).
-La concesión administrativa de obra pública: es
un contrato por el que se encarga a un particular la realización de una
obra pública, consistiendo la remuneración del contratista en el
derecho a explotar la obra o en tal derecho acompañado de un precio.
-La concesión administrativa demanial: es
un contrato por el que la administración titular de un bien de dominio
público otorga a una persona física o jurídica el derecho a realizar un
uso privativo, exclusivo y excluyente. Estas concesiones están reguladas
en legislación sectorial (Ley de Costas, Ley de Aguas, Ley de Minas,
Ley de Puertos, etc.)
RELACIÓN DEL USUARIO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
Toda actividad administrativa de prestación, en cuanto está definida explícita o implícitamente como servicio
público, comporta la existencia de una relación entre la Administración que la desempeña o el concesionario
que en nombre de ella actúa y el particular, beneficiario de la misma.
Admisión del servicio
El primer aspecto relevante de esa relación es el derecho del particular a ser admitido al disfrute del
servicio, derecho subjetivo incuestionable si reúne las condiciones legalmente establecidas, como puede ser
poseer determinados títulos para matricularse en un establecimiento universitario, etc. La aceptación de la
solicitud del usuario al disfrute de la prestación va precedida de la comprobación administrativa de las
circunstancias de hecho alegadas por el usuario, tras de lo cual se produce la decisión administrativa por la
que se admite al particular el disfrute del servicio. La admisión del usuario al disfrute del servicio supone la
sumisión de éste a una relación especial conforme a la normativa del servicio.
Derechos y deberes de los usuarios. La contraprestación económica del servicio. Tasas, precios públicos y tarifas
Supuesto el acceso al servicio, el contenido de la relación comporta el derecho de los usuarios a recibir las
prestaciones previstas en términos de cantidad y calidad determinadas por las normas y a ser resarcidos
por los daños ocasionados por el funcionamiento del servicio.
Aparte del deber de observar las normas de funcionamiento del servicio, la principal obligación del usuario
es satisfacer la contraprestación económica en el caso de que el servicio no fuere gratuito. Esta puede
consistir en una tasa, un precio público o un simple precio privado.
Las tasas “son tributos cuyo hecho imponible consiste en la utilización privativa o aprovechamiento especial
del dominio público en la prestación de servicios o en la realización de actividades en régimen de Derecho
público que se refieran, afecten o beneficien al sujeto pasivo, cuando se produzca cualquiera de las
circunstancias siguientes: primera, que los servicios o actividades no sean de solicitud voluntaria para los
administrados; y segundo, que no se presten o realicen por el sector privado.
Por su parte tienen la consideración de precios públicos las contraprestaciones pecuniarias que se
satisfagan por la prestación de servicios o la realización de actividades efectuadas en régimen de Derecho
público cuando, prestándose también tales servicios o actividades por el sector privado, sean de solicitud
voluntaria por parte de los administrados.
Especial interés tiene la regulación de las tarifas en los supuestos de gestión indirecta o contractual de los
servicios públicos. La remuneración del concesionario o gestor privado del servicio es también un precio
privado, pero intervenido, debiendo incluirse en los contratos de gestión de servicios las “tarifas máximas y
mínimas que hubieren de percibirse de los usuarios, con descomposición de sus factores constitutivos, y
procedimientos para su revisión”.
Aprobadas las tarifas, deberán
ser objeto de revisión, de oficio o a petición de las empresas, siempre
que se produjere un desequilibrio en la economía de la empresa mixta o
de la concesión, por circunstancias independientes a la buena gestión de
una u otra.
Relación de prestación y garantía judicial
La variedad de formas de gestión y, por consiguiente, la correlativa mayor o menor presencia del Derecho
público y privado lleva consigo un régimen diverso para su garantía judicial. Así, cuando se trate de un
régimen de prestación directa por un ente administrativo la jurisdicción contencioso-administrativa es la
competente para la efectividad de la relación de prestación, en caso de que el usuario no fuere admitido al
disfrute del servicio, o fuese rechazado una vez admitido, o tratado de forma indebida, o se le ocasionaron
daños por el funcionamiento del servicio. Si la prestadora del servicio es una administración en forma
societaria la competencia sería la jurisdicción civil, que igualmente conocerá de las cuestiones relativas a
los conflictos entre los usuarios y los gestores del servicio en régimen contractual. No obstante, en estos
dos casos últimos siempre asistirá al usuario el derecho de denuncia ante la Administración de la que
dependa la entidad prestadora del servicio y la impugnación posterior de sus resoluciones o inactividad ante
la Justicia Administrativa.
PRINCIPIOS GENERALES DE LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS
La actividad de prestación o de servicio se sujeta a determinados principios, alumbrados por la
jurisprudencia y doctrina francesa e igualmente predicables de los servicios públicos en nuestro Derecho.
Se trata de unos principios de aplicación general, cualesquiera que sean el objeto del servicio y la
naturaleza, pública o privada, del gestor.
- En virtud del principio de legalidad corresponde al poder legislativo el reconocimiento de una actividad como de interés general y la dotación de créditos necesarios para su satisfacción mediante la creación de un servicio público. La ley autonómica o estatal puede reservar en monopolio la actividad a la Administración si se trata de servicios esenciales.
- Por el principio de continuidad, el servicio público debe desarrollarse de forma ininterrumpida de acuerdo con la naturaleza de la prestación. Ello implica que unos servicios habrán de prestarse en forma continua (policía, abastecimiento en general) y otros en los días y horarios previstos (educación, transporte).
- El principio de perfectibilidad o adaptabilidad de los servicios públicos supone que quien los presta, sea la Administración o un concesionario, está obligado a incorporar a la prestación que suministra a los usuarios del servicio los adelantos técnicos que se vayan produciendo.
- Por el principio de neutralidad, una concreción del principio constitucional de objetividad en el funcionamiento de la administración, los servicios públicos deben prestarse teniendo en cuenta las exigencias del interés general, siendo ilícita su utilización con fines partidistas, como un medio de propaganda o e favoritismo.
- Por su parte el principio de igualdad, implica un trato igual para todos los que tiene, derecho de acceso al servicio y la prohibición de todo trato discriminatorio.
- El principio de gratuidad sólo es aplicable cuando se deriva de la naturaleza del servicio (la protección ciudadana).
LA SECTORIZACIÓN
El propósito de el esquema de sectorización es crear mecanismos
y disposiciones con el objetivo de realizar una mejor organización de
la administración publica, obtener una mejor coordinación y eficacia en
la búsqueda de los objetivos y metas que se impone el estado.
Esta figura del derecho administrativo consiste en agrupar a dependencias y entidades en grupos de trabajo denominados sectores, las funciones y características de estos sectores deberán ser conforme lo disponga el plan de desarrollo estatal.
La sectorización de las entidades paraestatales.
El artículo 90 Constitucional, establece la Administración Paraestatal, aún que no establece la forma de sectorización, menciona que el Congreso de la Unión por medio de una ley fijará las bases de su creación, sin embargo, el artículo 27 Constitucional contempla algunas disposiciones que son base para la creación de ciertos organismos con carácter de paraestatales, al facultar a la Nación par establecer reservas minerales, para explotar en forma exclusiva el petróleo, minerales, radioactivos y combustibles nucleares, para la generación y distribución exclusiva de la energía eléctrica como servicio público.
Esta figura del derecho administrativo consiste en agrupar a dependencias y entidades en grupos de trabajo denominados sectores, las funciones y características de estos sectores deberán ser conforme lo disponga el plan de desarrollo estatal.
La sectorización de las entidades paraestatales.
El artículo 90 Constitucional, establece la Administración Paraestatal, aún que no establece la forma de sectorización, menciona que el Congreso de la Unión por medio de una ley fijará las bases de su creación, sin embargo, el artículo 27 Constitucional contempla algunas disposiciones que son base para la creación de ciertos organismos con carácter de paraestatales, al facultar a la Nación par establecer reservas minerales, para explotar en forma exclusiva el petróleo, minerales, radioactivos y combustibles nucleares, para la generación y distribución exclusiva de la energía eléctrica como servicio público.
Su sectorización se da de acuerdo al tipo de servicio que prestan.
- Energía; Petróleos Mexicanos; la CFE, Instituto Nacional de Investigaciones
- Nucleares; La comisión de Fomento Minero; Consejo de Recurso Minerales;
- Salud; Secretaría de Salud; IMSS, ISSTE;
- Asistencia Social: INFONAVIT; FOVISSTE.
FIDEICOMISOS PÚBLICOS
El Fideicomiso Publico es una entidad que el gobierno federal, o
alguna de la demás entidades paraestatales crea con la intención de
llevar acabo un fin lícito y determinado, obteniendo desarrollo
económico y social a través del manejo de recursos propiedad del
Gobierno Federal y administrados por una institución fiduciaria.
Estructura del fideicomiso público.
Se constituye por tres elementos:
- Los fideicomisarios o beneficiarios. Es el destinatario final o natural de los bienes fideicomitidos.
- El fideicomitente. Atribución que corresponde únicamente a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.
- Fiduciaria. Puede ser cualquier institución o sociedad nacional de crédito.
Pueden presentarse fideicomisos públicos sin una estructura orgánica
análoga a una institución y son constituidos por el Gobierno Federal a
través de las dependencias y entidades, por conducto de la Secretaría de
Hacienda y Crédito Público con el objetivo de administrar recursos
públicos fideicomitidos destinados al apoyo de programas y proyectos
específicos.
Modalidades del Fideicomiso Publico
Fideicomiso testamentario. En esta modalidad se dispone que al fallecer
se transfieren bienes o derechos al fiduciario, para que éste los
administre o transmita a los herederos designados, conforme a los
herederos designados.
Fideicomiso de inversión simple: el fideicomitente entrega al fiduciario
una cantidad de dinero, para que la institución adquiera determinados
valores o establezca las mejores inversiones, procediendo a aplicar los
productos como el fideicomitente disponga.
Fideicomiso de administración: el fideicomitente transmite la facultad de administrar las bienes inmuebles, para que la institución se encargue de cobrar los productos correspondientes, aplicándolos a favor del fideicomitente o de tercera persona.
Fideicomiso con base en póliza de seguro: el fideicomitente que cuenta con seguro de vida designa como beneficiaria a la institución para que ésta, al fallecimiento, reciba el importe del seguro y constituya un fondo que será administrado y aplicado de acuerdo con las condiciones señaladas en el contrato del fideicomiso.
Fideicomiso con garantía sobre valores: tiene como finalidad garantizar con valores o derechos el pago de adeudos. La institución fiduciaria conserva los documentos en garantía en tanto se cumpla con la obligación.
Fideicomiso de administración: el fideicomitente transmite la facultad de administrar las bienes inmuebles, para que la institución se encargue de cobrar los productos correspondientes, aplicándolos a favor del fideicomitente o de tercera persona.
Fideicomiso con base en póliza de seguro: el fideicomitente que cuenta con seguro de vida designa como beneficiaria a la institución para que ésta, al fallecimiento, reciba el importe del seguro y constituya un fondo que será administrado y aplicado de acuerdo con las condiciones señaladas en el contrato del fideicomiso.
Fideicomiso con garantía sobre valores: tiene como finalidad garantizar con valores o derechos el pago de adeudos. La institución fiduciaria conserva los documentos en garantía en tanto se cumpla con la obligación.
En México el fideicomiso se adoptó, con sus características actuales,
en la Ley de General de Títulos y Operaciones de Crédito de 1932. A
pesar de su origen en el trust anglosajón, el legislador mexicano lo
adaptó a la realidad de nuestro país instituyendo la figura de tal
manera que los bancos necesariamente participaran, considerando que sólo
la solvencia económica de éstos y la vigilancia que sobre los mismos
ejerce el estado, podían asegurar el éxito del negocio jurídico.
La legislación mexicana no define propiamente el fideicomiso, le ha correspondido a la doctrina hacerlo; la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (LGTOC) se limita a señalar en su artículo 381 los siguiente: “En virtud del fideicomiso, el fideicomitente transmite a una institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia institución fiduciaria.”; agregando en su artículo 382 “Pueden ser fideicomisarios las personas que tengan la capacidad necesaria para recibir el provecho que el fideicomiso implica.
El fideicomisario podrá ser designado por el fideicomitente en el acto constitutivo del fideicomiso o en un acto posterior. El fideicomiso será válido aunque se constituya sin señalar fideicomisario, siempre que su fin sea lícito y determinado, y conste la aceptación del encargo por parte del fiduciario.”. Comenta Domínguez Martínez que “la lectura de los 15 artículos de la LGTOC correspondiente al fideicomiso manifiesta abiertamente el campo tan grande en que puede desplazarse la autonomía de la voluntad privada cuando se celebra una de esas operaciones”. La afirmación de Domínguez Martínez es cierta y en ella radica el problema que generan los fideicomisos cuando estos son constituidos con recursos públicos. La autonomía de la voluntad privada puede desplazarse, siempre y cuando su fin sea lícito, por las sendas que le sean más propicias a la consecución de sus fines específicos. Cuando hablamos de disponer recursos públicos debe existir necesariamente limitantes como son la aprobación del ejercicio de esos recursos por parte de la cámara de diputados como representante de la soberanía nacional. Por otra parte la aplicación de los citados recursos debe ser objeto de fiscalización pública en concordancia con el primer párrafo del articulo sexto constitucional.
La legislación mexicana no define propiamente el fideicomiso, le ha correspondido a la doctrina hacerlo; la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (LGTOC) se limita a señalar en su artículo 381 los siguiente: “En virtud del fideicomiso, el fideicomitente transmite a una institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia institución fiduciaria.”; agregando en su artículo 382 “Pueden ser fideicomisarios las personas que tengan la capacidad necesaria para recibir el provecho que el fideicomiso implica.
El fideicomisario podrá ser designado por el fideicomitente en el acto constitutivo del fideicomiso o en un acto posterior. El fideicomiso será válido aunque se constituya sin señalar fideicomisario, siempre que su fin sea lícito y determinado, y conste la aceptación del encargo por parte del fiduciario.”. Comenta Domínguez Martínez que “la lectura de los 15 artículos de la LGTOC correspondiente al fideicomiso manifiesta abiertamente el campo tan grande en que puede desplazarse la autonomía de la voluntad privada cuando se celebra una de esas operaciones”. La afirmación de Domínguez Martínez es cierta y en ella radica el problema que generan los fideicomisos cuando estos son constituidos con recursos públicos. La autonomía de la voluntad privada puede desplazarse, siempre y cuando su fin sea lícito, por las sendas que le sean más propicias a la consecución de sus fines específicos. Cuando hablamos de disponer recursos públicos debe existir necesariamente limitantes como son la aprobación del ejercicio de esos recursos por parte de la cámara de diputados como representante de la soberanía nacional. Por otra parte la aplicación de los citados recursos debe ser objeto de fiscalización pública en concordancia con el primer párrafo del articulo sexto constitucional.
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